3 de Febrero de 2011
Una sentencia interesante.
El TSJ de la Comunidad Valenciana (sala de lo social), ha dictado una sentencia el día 16-02-2010 donde se analiza un supuesto habitual últimamente, como es el despido de un trabajador al acreditarse por la empresa el acceso a Internet del mismo en horas de trabajo, con visitas a páginas referidas al mundo multimedia, vídeos, piratería informática, anuncios, televisión, contactos, etc.
La auditoria interna.
La sentencia nos explica que la empresa realizó una auditoría interna de las redes de la información con el objeto de revisar la seguridad del sistema y detectar posibles anomalías en la utilización de los medios puestos a disposición de los empleados, cuyo informe fue entregado a la administración de personal de la empresa.
Además y por lo que se refiere al ordenador utilizado, se entregó a la administración de personal auditoría detallada del historial de accesos a Internet, que es el mismo que se adjuntó a la carta de despido entregada al trabajador.
¿A qué paginas de Internet accedió el trabajador en horario de trabajo?.
Del informe se desprende que desde el citado ordenador -en el periodo 3 de enero a 28 de febrero de 2009- se accedió a Internet en horas de trabajo con un total de 5.566 “visitas” a páginas referidas al mundo multimedia, vídeos, piratería informática, anuncios, televisión, contactos, etc. La gran mayoría de los accesos o visitas a Internet se produjeron en los turnos de trabajo del trabajador.
Los hechos que se imputan al trabajador son una infracción muy grave.
La falta imputada (como muy grave) en la carta de despido, consiste según la empresa en el quebranto de los más elementales principios de lealtad y buena fe, al utilizar en el tiempo de trabajo el acceso a Internet para dedicarse a “visitas” particulares, ajenas a su actividad profesional, precisando realizar horas extras para atender a su trabajo, con incumplimiento de normas y utilización indebida de su tiempo de trabajo, habiendo tenido que pagar sus horas extras como tiempo de trabajo.
Ello supone incurrir en la causa de despido prevista en el art. 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el art. 58 del referido texto y en el art. 33.3.1 del Convenio Colectivo de la empresa.
El trabajador se defiende.
Sostiene el trabajador que la única prueba que fundamenta el despido disciplinario –esto es la auditoria- no debe surtir efecto al haber sido obtenida por la empresa violentado sus derechos o libertades fundamentales a la intimidad, a la libertad informática y a la protección de datos, infringiendo el art. 24 de la Constitución Española.
Cuidado, por tanto, en cómo obtenemos la prueba.
El Tribunal Superior de Justicia entiende que la prueba que ha servido para acreditar la causa de despido, se ha obtenido de forma ilícita -art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial-, citando en apoyo de sus tesis la STS de 26 de septiembre de 2007, que haciendo mención a la doctrina constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, admite que:
“En el caso del uso por el trabajador de los medios informáticos facilitados por la empresa pueden producirse conflictos que afectan a la intimidad de los trabajadores, tanto en el correo electrónico, en el que la implicación se extiende también, como ya se ha dicho, al secreto de las comunicaciones, como en la denominada “navegación” por Internet y en el acceso a determinados archivos personales del ordenador.”
Señalando la sentencia que:
“… al mismo tiempo, hay que tener en cuenta que se trata de medios que son propiedad de la empresa que ésta facilita al trabajador para utilizarlos en el cumplimiento de la prestación laboral, por lo que esa utilización queda dentro del ámbito del poder de vigilancia del empresario, que, como precisa el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores, implica que éste podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, aunque ese control debe respetar la consideración debida” a la dignidad del trabajador … “.
¿Se aplica el art. 18 o 20.3 del ET (Estatuto de los Trabajadores)?.
Y una primera conclusión:
” … el artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores no es aplicable al control por el empresario de los medios informáticos que se facilitan a los trabajadores para la ejecución de la prestación laboral, o dicho de otro modo el control empresarial de un medio de trabajo no necesita, a diferencia de lo que sucede con los supuestos del artículo 18 del Estatuto de los Trabajadores, una justificación específica caso por caso … Por el contrario, su legitimidad deriva directamente del artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores …”.
Existe, en ciertos casos, expectativa de confidencialidad para los trabajadores.
Señala así mismo la sentencia que el hábito social generalizado de tolerancia con ciertos usos personales moderados de los medios informáticos y de comunicación facilitados por la empresa a los trabajadores, crea una expectativa también general de confidencialidad en esos usos, expectativa que no puede ser desconocida, aunque tampoco convertirse en un impedimento permanente del control empresarial, porque, aunque el trabajador tiene derecho al respeto a su intimidad, no puede imponer ese respeto cuando utiliza un medio proporcionado por la empresa en contra de las instrucciones establecidas por ésta para su uso y al margen de los controles previstos para esa utilización y para garantizar la permanencia del servicio.
¿Y que debe hacer la empresa?.
Por ello, lo que debe hacer la empresa de acuerdo con las exigencias de buena fe es:
a.- establecer previamente las reglas de uso de esos medios -con aplicación de prohibiciones absolutas o parciales-,
b.- informar a los trabajadores de que va existir control y de los medios que han de aplicarse en orden a comprobar la corrección de los usos, así como de las medidas que han de adoptarse en su caso para garantizar la efectiva utilización laboral del medio cuando sea preciso, sin perjuicio de la posible aplicación de otras medidas de carácter preventivo, como la exclusión de determinadas conexiones.
La medida empresarial viola la intimidad del trabajador.
En este caso, como se desprende del contenido de la carta, la medida adoptada por el empresario para acreditar la falta imputada viola el derecho a la intimidad del trabajador, pese a que como argumenta el Juzgador de Instancia, la auditoría analice el historial de acceso a Internet del conjunto de la empresa, haciendo relación solo a las páginas de Internet visitadas y no al contenido concreto de esas páginas; o que el ordenador en el que se efectuaban las visitas no sea un instrumento de trabajo que la empresa había administrado al actor, sino que era compartido con los demás jefes de turno; o que en el sistema informático de la empresa, según se dice en la carta de despido, existe un sistema “corta fuegos” del servidor que bloquea el acceso a las páginas de pornografía juegos y diversión; y, en fin, aunque en la prueba cuya licitud se discute solo se computa el uso abusivo del ordenador en horas de trabajo y para fines privados sin hacer alusión al contenido de las páginas visitadas.
Y dado que no se han establecido las reglas de uso …
Continua diciendo la sentencia que la empresa, en aplicación de la jurisprudencia expuesta (la sentencia del Tribunal Supremo sobre el control empresarial del correo electrónico de fecha, 26 de septiembre de 2007, Ponente D. Aurelio Desdentado Bonet) y de acuerdo con las exigencias de la buena fe no ha establecido previamente las reglas de uso de esos medios -con aplicación de prohibiciones absolutas o parciales- ni ha informado a los trabajadores de que se instauraría un control y de los medios que fuera a aplicar en orden a comprobar la corrección de los usos, así como de las medidas que se adoptarían en su caso para garantizar la efectiva utilización laboral del medio informático.
Y que la auditoria ha afectado al derecho a la intimidad del trabajador …
Claramente debe concluirse que la auditoría se ha adentrado en el campo del derecho fundamental del trabajador, y por ello resulta injustificada y desproporcionada la medida de control que ha adoptado la empresa, porque previamente no se ha comunicado ni a los trabajadores ni a los representantes de estos, las reglas de uso de los ordenadores, porque la empresa no se ha limitado a constatar la seguridad del sistema informático, ya que la auditoría también se ha dirigido a averiguar la utilización, por todos los empleados, de las visitas a Internet, describiendo no solo el número de visitas sino también las concretas páginas visitadas, con lo que el acceso a su contenido, con la consiguiente violación del derecho a la intimidad del trabajador resulta posible para cualquiera que quiera comprobarlo y el hecho de que se hayan detectado abusivas visitas a páginas consentidas por la empresa, sin adoptar las garantías necesarias vulnera los derechos fundamentales de los empleados, sin que pueda justificarse la medida, en este caso, aduciendo el poder de control del empresario sobre el medio de producción .
La consecuencia es que la prueba es ilícita y el despido improcedente.
Las medidas requeridas por la jurisprudencia (la sentencia del Tribunal Supremo sobre el control empresarial del correo electrónico, de fecha 26 de septiembre de 2007, Ponente D. Aurelio Desdentado Bonet) eran exigibles en este supuesto, y al no haberse adoptado por la empresa las consecuencias son dos:
a.- que la prueba debe reputarse ilícitamente obtenida.
b.- y por tanto, no sirve para probar la falta imputada en la carta de despido, con la consecuencia de que procede declarar improcedente el despido.
© Ramon Arnó, 2011, Lleida.
